试论行政许可中的自由裁量权

行政许可作为行政主体对国家社会事务进行管理的一种重要法律手段，被应用于行政管理的许多领域，成为国家管理行政事务的一种不可缺少的措施。在行政许可过程中，由于法律本身及其公共行政主客体的原因，存在着大量行政许可自由裁量权。如何对行政自由裁量权施加有效而适度的控制，是当前深化行政许可改革的重要课题之一，为此，笔者试图对行政许可中的自由裁量权有关问题进行略作探讨。

一、相关概念的释义

   （一）行政许可。对于行政许可概念的理解，不同学者有不同的看法。一般认为，行政许可存在广义和狭义两种说法。广义上的行政许可包括行政机关的一般许可、特许、核准、登记、批准等在内的实施许可行为，也包括行政许可的设定、监督等方面的内容。而狭义上的行政许可只包含了行政许可实施和监督，排除了立法层面上许可设定方面的内容。我国现行的《行政许可法》对行政许可的概念进行了界定，该法第2条规定：“本法所称的行政许可，是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”根据《行政许可法》和上述规定，笔者认为：行政许可是指行政许可主体依据行政相对人的申请，依法进行审查，并作出是否准予其从事特定活动的行政行为。

（二）行政自由裁量权和行政许可自由裁量权。不同的学者对行政自由裁量权有不同的认识与理解。概括的讲，行政自由裁量权是指行政主体在其法定职权范围内选择实施行政行为的自由和权力。行政许可幅度标准的设定，必然产生行政许可的选择问题，而选择又必然要在认知下的行政主体的理性决策来进行，于是就形成了行政许可自由裁量权的问题。因此有人认为自由裁量权就是选择权。综上所述，笔者认为，行政许可自由裁量权就是行政主体依据法律规范标准和其理性认识，依据行政相对人的许可申请，在职权范围内，对行政许可申请的有关事项行使行政许可决定选择的权力。

二、行政许可中存在自由裁量权的原因

（一）我国行政许可法规定有关行政机关有依法细化行政许可规范的权力，在通过细化这些行政许可规范的过程中，有关行政机关对上位法规则会有一定的取舍，在行政许可规范细化的行政立法中存在一定的自由裁量权。另外，现行的行政许可法只是作为法律规范的抽象性和概括性，而且现行的法律也仅仅是对行政许可法作了一些原则性规定。因此，行政许可主体在法律规范的条件下和自己职权范围内，留有一定的行政许可自由裁量权的机会。

（二）行政主体认识的主观性和局限性。作为行政许可管理，由于行政许可执法者在认定行政许可的事实过程中，对事实的性质，准确程度与法律规则实用相关性，以及评估和取舍相互冲突的事实问题也仍然需要作出自由判断与选择。即使存在着指导行政许可权力行使的原则和规则，由于执法人员素质不同，对法律和政策法规的理解也存在着差异。另外，由于受执法人员价值观、伦理道德以及行政主体执法资源有限性等因素的影响，在行政许可的过程中结果也往往存在差异，这也导致了在行政许可中存有一定的自由裁量权。

（三）客观现实中行政许可管理社会公共事务的繁杂多样性。随着社会事务的迅速增加和社会关系日益复杂化，政府功能也迅速强化，大大增强了干预社会生活的力度，这里面当然也包含了政府以行政许可方式管理社会公共事务功能的强化，行政许可自由裁量权的机会也会随着增加和扩大，绝对的羁束权力行为几乎是不可能的。

三、行政许可中自由裁量权滥用的表现

（一）是不正当的许可目的。一些行政许可主体在行使许可权时，怀有不正当的许可目的，所采取的方法与选择的手段与许可法律规范相背离。在行政许可过程中以自己处于主动地位为条件，在违背社会公共利益的前提下，谋取不正当利益和个人私利。

（二）错误和不相干的许可原因。一些行政许可主体在审查和批准相对人的许可申请过程中加入了一些与许可毫不相干的要求，甚至加入一些错误的许可原因。比如行政许可法禁止附带不相关条件等。

（三）错误的行政许可法律或事实根据。行政许可机关在受理相对人的许可申请时适用法律或法规错误，或者是有意歪曲事实。另外还有一些行政许可主体在明知道自己不具备某些许可权力或依附条件时，也越权审批行政相对人的行政许可申请。

（四）背离许可一贯性原则。由于受个人利益驱动的影响，在行政许可审批中一些行政主体违背了公开、公平、公正、诚信等原则，对同一申请，在同等条件下却作出了两种不同的审批结果。

四、行政许可自由裁量权的防范与控制

（一）严格控制行政许可条件和标准

 行政许可中的规定权是指在上位阶法律规范已对行政许可作出规定的前提下，作出进一步具体规定的权力，甚至包括作出具体行政规范性规定的权力。由于法律只确定一般原则，很少涉及到具体标准和条件，因此立法机关往往把具体的标准制定权及判断适用权赋予行政机关，让他们自己决定许可范围、具体条件、程序以及是否发放许可证等事项。这就赋予了行政机关在法律原则之内具有很大的选择权。如果法律对许可条件规定得详细具体，那么行政主体的自由裁量权的范围就会缩小很多。反之，如果对许可条件规定得较笼统，则留给行政主体许可自由裁量权的范围就会扩大。自由裁量权的扩大，则可能导致权力的滥用。因此，必须严格规定许可条件，以防止出现权力滥用。在现有的情况下，由于立法没有明文规定许可选择标准，往往由行政主体在实施过程中自己决定。出于本部门或本行政机关利益，许多行政机关往往采用许可招标、竞标等方式进行选择，如果这种许可标准是在实施许可过程中制定的话，就会产生大量的自由裁量权。因此，行政机关在确定许可标准时，应该在具体实施行政许可行为之前在规章中有所规定和公布，必要时还应先举行听证。严格控制许可条件和标准，在一定程度上可以起到防范和控制行政许可自由裁量权滥用的作用。

（二）加强对行政许可程序规定的控制

要保障行政许可公正公平，解决公务员滥用权力实施行政许可的问题，就必须对行政许可行为实施设立一定的行政许可程序。程序的实质是管理和决定非人情化，其制定的目的就是为了限制恣意、专断和任意裁量。行政许可程序的设定，可以避免许可主体选择不适当的手段、范围、幅度来加重行政许可相对人的义务，以防止其凭借手中的职权滥用自由裁量权，抑制其行使其自由裁量权时的主观随意性。根据法律是否明确规定和要求为标准，行政许可程序分为自由行政许可程序和法定行政许可程序，自由裁量权既应受到法定行政程序的规范，也应受到自由行政程序的合理控制。通过程序公平，公开和公正原则，适应行政许可程序、步骤和方法，对行使自由裁量权的依据、条件、过程、结果进行公布，使之置于公众监督之下。除此之外，在程序上，立法也应不断补充和完善对行政许可制度的规定，以实现对行政自由裁量权的控制。如：公开制度、回避制度、说明理由制度、听证制度。行政主体在实施行政许可过程中举行听证，听取厉害关系人的意见不仅有利于公正作出裁断，而且还能从主观上限制个人臆断，听证制度的实行可以限制行政主体一定的自由裁量权。

（三）严格行政许可事后救济机制

 行政许可自我约束机制虽然在一定情况下发挥作用，但仍不可能完全避免行政主体寻找借口规避其正常功能。因此，必须建立事后救济机制，以防止行政主体自由裁量权的滥用。“在防控自由裁量权方面，实体法一旦授予行政机关裁量权，其本身是无法控制该行政裁量权不被滥用的。”［1］ 借助行政许可机关外部力量，严格行政许可事后救济，是控制行政许可自由裁量权的最后一道防线。对于行政相对人来说，事后救济可以通过两种途径来实现保障自己的合法权益。一是司法救济，即行政相对人可以通过行政诉讼或行政复议来维护自身合法权益。二是通过控告、检举、投诉等向上级行政机关以及其他有权机关反映真实情况，通过行政监察或外部力量促使有关责任机关重新审查和纠正其滥用自由裁量权的行为或决定。事后救济制度对于行政许可主体来说带有一定的惩戒性和警示性。通过实行内部、外部以及上下层级监督机制，促使有权的行政机关对于滥用自由裁量权作出不当行政行为和决定的许可机关，以及相关责任人依法进行惩处。通过严格执行行政许可事后救济制度，在一定程度上可以防范和控制行政许可自由裁量权的滥用。

（四）遵循“比例原则”保障行政许可自由裁量权公正行使

行政许可过程中存在着许多自由裁量权的事实足以说明，通过法律规范不可能完全消灭自由裁量权存在的空间，应该通过平衡规则和自由裁量权之间的关系，将许可自由裁量权控制在合法合理的范围内。因此，行政许可执法还应该遵循行政比例原则。行政法学上的比例原则是指行政机关实施行政行为时应兼顾行政目标的实现与相对人的权益保护，如果为实现行政目的，可能对相对人的权益造成某种不利的影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，使两者处于适度比例。因此，比例原则在行政法学上又被称为“最小侵害原则，禁止过度原则。”行政比例原则不但为现代条件下行政许可执法提供了新的规范形式，而且还具有普遍的实用性。在行政法上，不管是制定行政许可规则还是实施行政许可，都必须遵循比例原则，接受该项原则的规范和制约。一般而言，行政许可比例原则包括以下几个子原则。一是行政许可执法措施对目的的适当性原则，行政主体所采取的方法，选择的手段，必须能够达成行政许可的目的，而不得与目的相悖离，否则便会丧失了合法性。二是最小侵害的必要原则，行政主体在面对多种适合达成行政许可目的的手段可供选择时，应选择对行政相对人利益限制或损害最少的手段。三是禁止过分均衡性原则。即行政主体对行政相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政许可目的的价值，两者之间比例必须相称。

（五）结束语

综上所述，由于法理上和现实中的原因，导致行政许可执行过程中存在着大量的自由裁量权。如果行政许可自由裁量权运用不当，又缺乏必要的防范和控制措施，势必会导致自由裁量权的滥用。我们一方面在充分赋予和保障行政许可主体行使自由裁量权的同时，另一方面必须建立和健全有关法律规范和监督机制，防范和控制行政许可自由裁量权的滥用，以便更好的发挥行政自由裁量权在行政许可中的作用，保障和维护行政许可申请人的合法权益。